2017年6月，上市公司斯太爾動力股份有限公司(以下簡稱“斯太爾”）收《稅務事項通知書》（公地一稅通[2017]12號）,湖北公安縣稅務局稅源管理一分局追繳斯太爾2015年度企業所得稅款1827.85萬元及滯納金358.26萬元。

追本溯源，2014年1月，斯太爾以5億元從其股東“天津硅谷天堂”收購武漢梧桐硅谷天堂投資有限公司（后變更為“斯太爾動力（江蘇）投資有限公司”,以下簡稱“江蘇公司”）100%股權.斯太爾公司大股東山東英達鋼結構有限公司（以下簡稱“英達鋼構”）對“江蘇公司”未來三年的業績做出承諾：2014年、2015年、2016年扣除非經常損益后的承諾凈利潤分別為2.3億元、3.4億元、6.1億元的，三年扣非凈利潤總計11.8億元。江蘇公司2014年、2015年、2016年三年實際實現扣非凈利潤為0.74億元、1.54萬元、2.59萬元，英達鋼構”各年度應支付業績補償款分別為1.56億元、3.51億元和4.87億元，三年業績補償款合計高達6.93億元。

“天津硅谷天堂”與其“同門兄弟”“英達鋼構”當初購得“江蘇公司”成本2億元，將其轉讓給上市公司“斯太爾”共收到股權轉讓款5億元，三年累計補償6.93億元，因現金流困難遲付利息約0.17億，現金流預計凈虧損2.10億元。“英達鋼構”沒有設定業績補償的上限（股權轉讓款5億元），沒有設立“止損點”保護，以致先贏后虧。

為了保住控股權，“英達鋼構”通過股東會決議將股權支付方式變更為現金方式補償。 “斯太爾”公司業績補償款計入營業外收入。監管部門認為支付補償款屬于控股股東捐贈行為，不應確認收入，隨后斯太爾將業績補償款調整計入“資本公積”。“斯太爾”公司因為業績補償款收入總計將支付1.73億元的企業所得稅（不含滯納金）。

“江蘇公司”未實現業績目標，表明收購價格偏高，買“虧”了，全體股東蒙受巨大損失。大股東向上市公司支付業績補償款，承擔了收購估價過高的責任，實質是以此彌補全體股東的投資損失。稅務局向斯太爾追索業績補償款部分的企業所得稅，對公司股東而言，可謂“雪上加霜”。現金補償部分的股東價值立即縮水25%（假定適用25%企業所得稅稅率）。同時，“英達鋼構”支付的業績補償款與其經營業務無關，屬于營業外支出，不能在其企業所得稅前扣除，也不能增加對“斯太爾”公司的股權投資成本。

一、業績補償

為了保護中小股東的權益，從2008年起，證監會規定上市公司并購重組要求在投資協議中引入“盈利預測及業績補償條款”或單獨簽訂“盈利預測及業績補償協議”，被并購方的原股東（或其它承諾人）需對被并購方未來一段期限內（一般3-5年）的經營業績（扣除非經常損益后的凈利潤）向上市公司（收購方）作出承諾：如果被并購方實際經營業績未達到承諾金額，差額由業績承諾人向上市公司（收購方）進行補償。利潤補償方式主要有現金補償、股權支付、“現金補償與股權支付相結合”等三種模式。

業績補償的對象是上市公司全體股東，而不是上市公司本身。

二、業績承諾補償不是對賭

業績補償是或有事項，業績補償條款一般約定單邊義務，和對賭協議不同。對賭要有贏有輸。業績補償條款是為了保護中小投資者的利益，絕大多數案例沒有獎勵條款，一般只有相關人補償，。個別上市公司約定超額完成目標盈利，獎勵對象一般是被投資企業的高管，本質屬于股權激勵，與業績承諾無關。

三、業績補償承諾是投資擔保行為

業績補償條款是單邊義務，是承諾人為投資項目的經濟效益進行擔保，是為了防止大股東進行內幕交易。為了防止投資項目價值高估，防止買“貴”了。有了相關利益人對投資項目進行擔保，才能維護投資安全與價值，維護中小股東的權益。

四、業績補償股權支付部分不會涉企業所得稅問題

股權支付無論是通過上市公司1元收購大股東股份或是通過配股稀釋大股東的股份，均為股東之間的交易，和上市公司之間沒有直接的交易，不影響上市公司本身的稅務問題。

“斯太爾”直收大股東的業績補償款，把原本是股東之間的利益補償，演變成業績承諾人（大股東）向上市公司“捐贈”現金，性質發生根本的改變。“捐贈”不管計入營業外收入還是資本公積，均不在上市公司企業所得稅免稅范圍之內。湖北公安縣稅務局做出的《稅務事項通知書》依據充分，合理合法。

為什么股份支付業績補償不存在企業所得稅問題，而現金補償就有了？“斯太爾”補繳以前年度企業所得稅款及相應滯納金問題的核心來源于業績補償（現金）關系定位、補償方式、合同條款、財稅處理失當。

五、避稅方案

方案一：面值1元1股增資

“斯太爾”股東大會決議可不可以這樣約定：為了履行業績承諾約定，大股東“英達鋼構”以現金6.93億元向上市公司認購1股（面值1元）。上市公司實收資本增加1元，資本公積增加6.93億元，公司收到股東投資款是不征稅的。

“英達鋼構”支付6.93億元增加其股權投資成本6.93億元，既履行了業績補償承諾，又能給今后轉讓股權增加成本。“英達鋼構”在恰當的時間轉讓此次增資的1股股權，彌補公司其它盈利年度的利潤，節稅能力高達1.73億元（假定適用25%企業所得稅稅率），這也是無奈的下下策。

6.93億元認購上市公司面值1元1股股權，是不是太夸張了？但是，有法律條文禁止嗎？

6.93億元認購上市公司面值1元1股太夸張了，放棄！

方案二：增資+送股

斯太爾”股東大會決議可不可以這樣約定：為了履行業績承諾約定，大股東“英達鋼構”以現金6.93億元向上市公司認購1.1550億股（1股面值1元，當時每股平均交易股價6元，“英達鋼構”持股比例15%），同時上市公司向其它股東派送6.5450億股（1股面值1元），增資送股總計發行7.7億股。

上市公司實收資本增加9487.50萬元，其中:現金增加實收資本1.1550億元，資本公積增加5.7750億元。上述方案僅涉及資金帳簿0.05%的印花稅，計稅依據為現金增資款總金額6.93億元。

采用上述兩個方案，尤其是后一個，把“捐贈”還原成增資、送股，上市公司股東利益既得到保全，湖北公安縣稅務局稅源管理一分局還會來追征1.73億元（假定適用25%企業所得稅稅率）嗎？

業績承諾人無論是上市公司的股東、目標公司的原股東，還是沒有直接關系的第三方，上述方案只需根據實際情況相應轉變，一樣可以適用。

六、結論

業績補償實質是上市公司大股東、轉讓方股東、其他相關人對上市公司收購價值進行擔保，是業績承諾人與公司股東之間的關系。這個定位不好，問題隨之而來。為了防范投資風險，錯誤的業績補償條款將股東與業績承諾人之間的擔保關系演變成業績承諾人向上市公司“捐贈”，很多的財稅政策沒有定位好，關系錯配，企業和股東損失巨大。

——作者單位：陜西華浩財稅  李華